Reflexões sobre o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio

Você sabe o que dizem as orientações dos tribunais superiores sobre o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e em que medida consolidam-se como garantia para a população submetida às ações policiais?

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Fonte: Autor desconhecido

Essa escrita objetiva refletir sobre em que medida a recente orientação do STJ, que traz mecanismos e limites para que a atuação policial esteja amparada dentro dos preceitos legais do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, representa ferramentas concretas de garantias de direitos para a população que é submetida a estas ações policiais.

O direito fundamental à inviolabilidade do domicílio está amparado no artigo 5º, XI, da Constituição Federal com a seguinte redação: “Art. 5º (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”. Embora explicitado em quais casos poderia tal inviolabilidade ser relativizada, é importante ressaltar que as normas constitucionais (princípios e regras), assim como todas as normas do ordenamento jurídico, perpassam pelo exercício da interpretação ao serem aplicadas ao caso concreto.

No ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação (REXT 603.616-RO) de que a entrada de policiais em residências sem mandado, deve estar fundada em legítimas e concretas razões para o ingresso (conforme aquelas exceções amparadas constitucionalmente) que, em não sendo demonstradas, consideram-se arbitrárias e, consequentemente, afastam a licitude da prova, assim possibilitando a anulação da prova realizada em fase investigatória.

Em 2017, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no mesmo sentido que o firmado pelo STF, conforme decisão no REsp 1.574.681-RS, veiculado no informativo nº 606, fundamentando o julgado que a mera intuição do cometimento de delito, principalmente em caso envolvendo tráfico de drogas, não autoriza a entrada do agente policial no domicílio sem o consentimento do morador ou sem mandado judicial (ou seja, sem decisão judicial autorizando a entrada na residência).

No primeiro semestre de 2021 duas importantes decisões do STJ (HC 598.051 da 6ª Turma do STJ e HC 616584 da 5ª Turma do STJ) unificaram a orientação deste Tribunal sobre a necessidade de comprovação, por parte dos policiais, de que a autorização para a entrada dos agentes de segurança pública na residência do morador, sem mandado judicial, é consentida. Cinco teses foram consolidadas sobre o tema:

1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência (HC 598.051 da 6ª Turma do STJ).

É também estabelecido o prazo de 1 ano para que os agentes de segurança pública adequem-se as diretrizes consolidadas na decisão, principalmente no que diz respeito ao registro da operação policial em gravação de áudio-vídeo pelos próprios agentes, a fim de comprovar o consentimento do morador à entrada do agente no domicílio.

A (in)violabilidade do domicílio está ligada diretamente com a atuação de policiais em situações envolvendo suposto flagrante em crime de tráfico de drogas. Assim, a orientação de que exista a comprovação do consentimento do morador é imprescindível, considerando que os acusados pelos crimes de tráfico de drogas são, não raras vezes, condenados unicamente pelo testemunho do policial que realizou o flagrante.

O crime de tráfico de drogas é um dos que mais prende no Brasil e nos diz muito sobre a desigual distribuição da punição em nosso país. Isso porque a população punida pelo crime de tráfico de drogas tem raça, idade e classe social definida, embora o consumo que impulsiona este mesmo crime esteja presente em todos os estratos sociais, o que demonstra a inefetividade do sistema penal (ou efetividade no contexto de repressão de determinada população).

O nível de violência e criminalidade desencadeado pela política criminal de guerra às drogas é crescente, o que se reflete não só no encarceramento em massa, mas na violência policial e letalidade da população engendrada neste contexto, incluídas as mortes de policiais. O Atlas da Violência de 2019 aponta que no ano de 2017 houve 65.602 homicídios no Brasil, patamar que foi considerado como o de maior letalidade violenta intencional na história do país. O cenário apresentado aponta para a influência das disputas envolvendo o tráfico de drogas entre as facções criminais e delas com os policiais.

A violência letal atinge a população mais jovem, que toma a forma de 59,1% do total do número de homicídios apresentados acima entre homens de 15 a 19 anos. Ainda, o relatório aponta para um processo de aprofundamento da desigualdade racial, haja vista que “75,5% das vítimas de homicídios foram indivíduos negros (definidos aqui como a soma de indivíduos pretos ou pardos, segundo a classificação do IBGE, utilizada também pelo SIM), sendo que a taxa de homicídios por 100 mil negros foi de 43,1, ao passo que a taxa de não negros (brancos, amarelos e indígenas) foi de 16,0” (Atlas da Violência, 2019, p. 49).

Rômulo Morais (2016), investiga como o processo de legitimidade da violência extrema sofrida pela juventude negra ocorre através de discursos institucionais do judiciário brasileiro. O autor utiliza a criminologia crítica como ferramenta de análise e compreensão dos discursos sobre a juventude que é criminalizável e matável, observando que os fundamentos jurídicos utilizados são simplistas e não superam o paradigma causalista e etiológico herdados do positivismo criminológico.

Trata-se da percepção de que a seletividade do sistema penal legitima estereótipos passíveis de cometimento de delitos através do controle social exercido, em primeira mão, pelas instituições de segurança pública e, posteriormente, pelo judiciário. O cenário apresentado é estrutural, o que significa dizer que está enraizado culturalmente e institucionalmente na sociedade brasileira.

Nesse contexto, questiona-se em que medida as recentes decisões do STJ, que trazem mecanismos e limites para que a atuação policial esteja amparada dentro dos preceitos legais do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, refletem em ferramentas concretas de garantias de direito para a população que é submetida a estas ações policiais. Ainda, qual a eficácia da orientação dos Tribunais Superiores nos processos das Varas e Câmaras Criminais em que se discute a invasão de domicílio por policiais? As questões serão respondidas com o tempo a partir do caso concreto e da prática jurídica, onde analisaremos qual será o entendimento adotado pelos magistrados nos processos envolvendo a matéria.

Sobre a eficácia das orientações firmadas nos tribunais superiores, Marcelo Semer (2019) nos dá pistas sobre as dificuldades que enfrentaremos - e já enfrentamos na labuta diária da defesa de direitos constitucionalmente garantidos mas efetivamente vilipendiados - quando discorre sobre a dificuldade de aplicação, pelos juízes, das alterações legislativas que minimizam o rigor punitivo da Lei de Drogas (Lei nº 11.323/2006), a exemplo do dispositivo do tráfico privilegiado, que diminui a pena do condenado por tráfico de drogas em razão da primariedade, dos bons antecedentes, da não dedicação exclusiva às atividades criminosas e da não integração em organização criminosa. Nas palavras do autor

nem mesmo a construção de paradigmas do próprio Supremo Tribunal Federal consegue esse resultado. As sentenças mostram de forma contundente a resistência de difusão das jurisprudências que, de certa forma, amenizavam o rigor punitivo da legislação anti-drogas. Em níveis diferenciados regionalmente, é certo, mas importa ressaltar que o maior Estado da Federação, por onde transitam um volume equivalente a mais de um terço dos processos (e dos presos), a fixação de regime diverso do fechado, como assinalou o STF, é praticamente inexistente (SEMER, 2019, p. 451).

As reflexões aqui trazidas buscam apresentar o cenário complexo que envolve a garantia constitucional à inviolabilidade do domicílio de determinada população que é submetida à ação policial, sendo as novas orientações do STJ sobre o tema um grande desafio na prática jurídica para que sua eficácia seja alcançada.

Referências Bibliográficas

IPEA, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada; FBSP, Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Atlas da Violência 2019. Brasília: Rio de Janeiro: São Paulo: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada; Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2019.

MORAIS, Rômulo Fonseca. O extermínio da Juventude Popular Brasileira. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Pará. Belém, 2016. 179 f.

SEMER, Marcelo. Sentenciando tráfico: pânico moral e estado de negação formatando o papel dos juízes no grande encarceramento. Tese de Doutorado, USP, 2019, 526 f

Para aprofundamento das reflexões aqui trazidas, seguem algumas dicas de leitura sobre o tema, além das já referenciadas acima:

BATISTA, Vera M. O Alemão é muito mais complexo. In: Rev. Justiça e Sistema Criminal, v.3, n.5, p. 103-125, jul/dez 2011.

CARVALHO, Salo; SILVA, Adrian Barbosa. O que a política de guerra às drogas sustenta? A hipótese descriminalizadora frente à violência institucional genocida. BOLETIM DO IBCCRIM, v. 319, p. 08-10, 2019.

CARLAN, Fernanda Koch; DUTRA, Luiza Correa de Magalhães; Das violências institucionais à (i)legitimidade do agir: Debates acerca da atuação policial brasileira. In: Aury Lopes Jr; Paulo Vinicius Sporleder de Souza, Fernanda Martins, Daniel Kessler de Oliveira, Daniela Dora Eilberg, Laura Gigante Albuquerque, Ítalo Menezes Rabelo, Carlos Hélder Carvalho Furtado Mendes. (Org.). Anais 9º Congresso Internacional de Ciências Criminais. 1ed.Porto Alegre: EDIPUCRS, 2018, v. 1, p. 1-12.

FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Corpo negro caído no chão: O sistema penal e o projeto genocida do Estado brasileiro. Dissertação de Mestrado. Universidade de Brasília. Brasília, 2006.

ZACCONE, Orlando. Indignos de vida: a forma jurídica da política de extermínio de inimigos na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015.